Por: José Gregorio Hernández Galindo

Ha sorprendido que el Fiscal General, por hechos relacionados con una delegación de funciones en materia contractual de hace quince años, haya ordenado la privación de la libertad del Gobernador de Antioquia, Dr. Gaviria. Algo arbitrario, pero todo un éxito mediático, en tiempos de la justicia espectáculo.

Sin entrar en el campo penal –porque no conocemos el proceso, ni los pormenores de la contratación de la que se trata-, conviene tener en cuenta la perspectiva del Derecho Constitucional, en lo que respecta a la libertad –ese derecho esencial por el cual lucharon nuestros próceres, y que está garantizado en la Constitución y en los Tratados sobre Derechos Humanos-. Precioso valor del sistema democrático, con el que no se juega, aunque el juego produzca dividendos políticos o publicitarios. Es inherente a la dignidad de la persona, y su privación debe ser extraordinaria y sujeta al principio de legalidad y a la estricta competencia de quienes, a nombre del Estado, pueden restringirla.

Decía el artículo 250 de la Constitución en su versión original que la Fiscalía General debía asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando –ella- las medidas de aseguramiento. Pero esa norma fue modificada mediante Acto Legislativo 3 de 2002, que introdujo el sistema penal acusatorio.

Según la nueva norma, a la Fiscalía solamente corresponde “solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas”. Estipuló que la ley podría facultar a la Fiscalía “para realizar excepcionalmente capturas” y para señalar los límites y eventos correspondientes. Según el artículo 114-7 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía puede “ordenar capturas, de manera excepcional” en los casos allí previstos, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”. He subrayado.

El artículo 533 de la Ley 906 dispuso: “El presente Código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero del año 2005”. Y “los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”.

Si, según lo informado, en el caso del Gobernador los posibles delitos se pudieron cometer en 2005 -es decir, después del 1° de enero de ese año-, la norma aplicable a dicho funcionario –cuyo fuero está previsto en el numeral 5, no en el 3, del artículo 235 de la Carta-, era la Ley 906, no la 600.

Pero, aunque fuera la Ley 600 y la norma constitucional original, el principio de favorabilidad llevaría a que lo ordenado por el Fiscal fuera revisado por un juez, en este caso la Corte Suprema, en razón del fuero del que Gaviria era titular hace 15 años y es titular hoy. Además, si hay dudas, debió resolverse según los principios pro homine y pro libertate, bien conocidos en la jurisprudencia. Y tener en cuenta que el Gobernador ni se quería, ni se podía fugar -en cuarentena-, ni es un peligro para la sociedad.